一、案情簡介
告甲為某進出口集團公司，訴稱受被告乙（乙為自然人）委托代理其作進出口皮革生意。但雙方并沒有簽訂書面代理合同，并口頭約定利潤五五分成（后查明甲實際所收之代理費不到進出口貿易總額的2.5%，而《外經貿部關于對<關于對外貿易代理制的暫行規定>第二十四條的通知》中規定受托人只能收取3%以內的手續費。）1998年5月，乙口頭委托甲公司進口羊皮40萬英尺，分八次完成，每次五萬英尺。5月12日，乙將1998年《下半年訂皮、生產及銷售計劃》傳真給甲。5月27日，甲以自己名義與英特爾公司簽訂了"980MJH/BI56031UR"號購貨合同，約定"甲購買40萬平方英尺羊皮，單價3.70美元，裝運時間為1998年10月31日"等條款。1998年6月9日，英特爾公司、甲又與阿迪蘭公司簽訂確認書，將英公司在NO.980MJH/BI56031UR合同中的權利義務全部轉讓給阿迪蘭公司。1998年7月1日，甲向阿迪蘭公司開出LCC09860034號不可撤銷循環跟單信用證，金額180，000.00美元。1998年7月15號，阿公司供給東方公司羊皮55，463.75平方英尺，價值199,669.50美元。同年9月17日，甲與阿公司完成了第二批交貨付款事宜。1998年11月，甲公司委托丙完成最后一批貨物的交易，并出具委托書。11月17日，丙與阿公司簽訂了關于上述合同與信用證的補充協議，該協議的一方為丙與乙，但簽名為乙。1998年11月20號，阿公司向甲發貨47，424.25平方英尺羊皮。但甲與乙均未提貨。阿公司遂向中國國際經濟貿易仲裁委員會申請裁決，裁決結果認為甲應向第三人支付貨款并承擔仲裁費，從而引發訴訟。

本案在審理過程中，合議庭的爭論主要指向甲與乙之間是否存在代理關系以及丙之行為屬何性質，有兩種截然不同的意見，第一種觀點認為，甲與乙之間成立代理關系，丙之行為構成表見代理。第二種意見則認為甲與乙之間不構成代理，而是一種合作關系；丙之行為也不是表見代理。我認為，甲與乙之間構成間接代理關系，丙之行為并不能構成表見代理，而是職務行為。

二、對一些具體問題的分析
（一）外貿代理權的取得是要式行為，還是不要式行為？
據我國《民法通則》第65條的規定，"委托代理可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。"這一條是關于委托代理授權形式要件的原則性規定。而《暫行規定》則要求外貿代理采書面形式。合同法第10條則對此問題作了進一步的規定："……法律、行政法規規定用特定形式的，應當采用書面形式。當事人約定用書面形式的，應當采用書面形式。"這就是說，根據民法通則，作為法律行為的一種，委托代理首先可以適用"形式自由"的原則，即無論以何種方式，只要當事人將其意思合致宣示于外部，意思表示即可有效成立。 委托代理即可成立生效。在本案中，雖然當事人并沒有依照《暫行規定》的要求訂立書面合同，但雙方已依約履行了合同的義務還將合同的權利義務進行了概括讓與，此時如將合同法第10條"應當采用書面形式"解釋為"如未采法律、法規要求的形式，合同無效"顯然有違當事人的真意和交易的事實。同時，如果在這時將合同宣布為無效，顯然就要發生已履行部分的雙方返還，與合同法的鼓勵交易原則也有不符。
關于要式合同欠缺形式要件（即形式瑕疵）處理的問題，在我國的民法理論上存在生效要件說和成立要件說兩種觀點。生效要件說認為，法律和行政法規對于合同的書面形式的要求，屬于合同的生效要件，不具備該形式，合同不生效；而成立要件說則認為，法律和行政法規對于合同的書面形式的要求，屬于合同的成立要件，不具備該形式要件，合同不成立。但又有學者認為，這兩種學說都不能對形式要件在債權行為中的地位做出合理而完善的解釋。法律及行政法規對于合同應當采取書面形式的要求，系屬于倡導性規定，并不能在根本上影響合同的成立或生效。 本文采此說。
在國外，根據德國民法典立法理由書，德國民法之所以規定形式強制，其理由包括：第一，讓當事人產生某種交易性之氣氛，喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其做出決定的嚴肅性；第二，明確行為的的法律性質，使法律行為之完成確定無疑；第三，遵守形式可以永久性保全法律行為存在即內容之證據；第四，減少或縮短、簡化訴訟程序。 由此可見，在德國民法上，法律要求某些法律行為采取形式主義，主要是因為其有利于維護當事人的利益以及訴訟便宜的需要，并非所有的形式要求都會對法律行為的成立和生效產生影響。這樣，在適用關于某些合意需要特定形式的規定時，應當首先考察有無特別規定；法無特別規定或約定的，應參照民法典的一般規定。例如，德國民法典第313條規定："當事人一方以轉讓或受讓土地所有權為義務的合同，須經公證人公證。未遵守上述形式訂立的合同，在完成轉讓和登記如土地登記薄后，其全部內容為有效。"第518條第一款規定約定贈與應以公證人公證的方式做出，但第2款又規定："缺少前款規定的方式，可以通過履行約定的給付加以補救。"因此，可以認定，德國法也沒有采形式嚴格主義的立場。

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